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　　一、生物遗传资源概述

　　（一）生物遗传资源的概念及范围

　　根据《生物多样性公约》的规定，“遗传资源”是指有实际或潜在价值的、具有遗传功能的材料（遗传材料），包括来自植物、动物（应包括人）、微生物或其他来源的任何含有遗传功能单位的材料。其中，动、植物遗传资源是指动、植物本身和所有的体细胞与生殖细胞系；人类遗传资源是指含有人体基因组、基因及其产物的器官、组织、细胞、血液、制备物、重组脱氧核糖核酸（DNA）构建体等遗传材料及相关的信息资料。

　　生物遗传资源有广义和狭义之分。广义的“生物遗传资源”，是指具有实际经济价值（亦包括其他诸如社会、文化、环境等方面的价值）的动植物和微生物物种和种以下的分类单位（亚种、变种、变形、品种品系、类型）及其遗传材料（包括器官、组织、细胞、染色体、基因和DNA片段等）的所有生物遗传功能单位。而传统上狭义的“生物遗传资源”，是指栽培作物品种和家养畜、禽、鱼品种的“种质资源”，主要是种以下的分类单位，包括植物种质资源和动物种质资源。本文涉及的生物遗传资源为广义上的生物遗传资源概念。

　　（二）生物遗传资源的特点

　　1．区域性。生物遗传资源种类繁多，但在地域空间分布上并不均匀，在自然界中有其特定的分布区域，甚至一些遗传资源仅为一个国家或地区独有，由此形成了在特殊资源保存、获取和共享上的国家、地区垄断及战略贮备。

　　2．不可再生性。自然界的动植物受环境影响极大，很多在人们尚未完全认识之前就已消亡，加上现代人类过度砍伐、滥捕滥猎以及工业污染，直接导致了一些生物多样性的丧失和物种消失，而这些破坏多数是不可逆转、还原和再生的。

　　3．遗传资源兼具有形性和无形性。有形性是指具体的遗传物质——遗传信息的载体来讲，而无形性是就这些具体的遗传物质中抽象出来的遗传信息而言。同时，遗传资源具有物质性和可利用性的特点，这使其具有了相当的经济价值。而遗传资源无形性和可利用性的特点，又给其保护带来了一定的难度。

　　4．兼具生态性和科技性。生物遗传资源是生态系统不可或缺的一部分，对于维持生态系统的稳定和平衡起着重要作用。同时，生物遗传资源的开发利用需要发达的生物科学技术作为基础，因此生物科学技术对遗传资源的获取、开发、利用和共享具有决定性意义。正是由于各国生物科技水平的不均衡，导致了生物遗传资源交易和资源配置的不公平。

　　5．商品性。生物遗传资源作为科技创新和经济发展的基础材料，不仅具有使用价值，而且由于在处理和加工过程中融入了一定的人类劳动而具有了价值。因此，在市场经济条件下，生物遗传资源具有商品性。

　　6．社会性。按照我国宪法规定，生物遗传资源本源上属于自然资源，应属国家或集体所有。因此，在获取、利用和共享生物遗传资源时，应充分发挥其社会公共品的属性，创造公平使用的法制环境。

　　（三）我国生物遗传资源的现状

　　我国是世界上生物多样性最为丰富的国家之一。独特的地理地貌，为我国和全世界提供了丰富的遗传资源。我国是地球上种子植物区系起源中心之一，承袭了北方第三纪、古地中海古南大陆的区系成分；动物则汇合了古北界和东洋界的大部分种类。据统计，中国拥有高等植物30000余种，仅次于巴西和哥伦比亚，居世界第三位。脊椎动物6347种，均居世界前列。同时，中国是世界八个作物起源中心之一，在漫长的农牧业发展过程中，培育和驯化了大量经济性状优良的作物、果树、家禽、家畜物种和数以万计的品种。中国的生物遗传资源为世界农业、畜牧业以及医药等多方面的发展做出了巨大的贡献。

　　但是，目前我国生物遗传资源却面临难以估算的破坏和流失。首先，由于过度开发造成的环境污染和破坏，使生物遗传资源的生境遭到严重破坏，遗传资源灭失严重。其次，由于管理不当，盲目引进外来物种，使当地物种的生存受到严重威胁。同时，对生物资源的过度利用、非法贸易及走私，致使一些珍贵濒危生物数量严重衰退，甚至灭绝。再加上我国的生物科学技术水平不高，导致现有的生物遗传资源保护利用水平低下，无法满足育种和生产发展的需求。除此之外，由于我国目前对生物遗传资源管理不善以及相关法规和体制不健全，导致大量遗传资源流失，据中国履行《生物多样性公约》工作协调组办公室有关负责人介绍，我国生物遗传资源流失的确切数量难以统计，引进和输出的比例大约为1：10。

　　二、我国生物遗传资源相关立法的现实必要性 基于遗传资源的特点以及我国生物遗传资源的现状，随着生物技术特别是生物基因工程技术的迅猛发展，利用遗传资源有目的地改良动、植物的性状与品质，为人类解决粮食、健康和环境等二十一世纪重大问题提供了诱人的前景。目前，生物遗传资源已成为生物科学研究的重要基础，是人类生存和社会经济可持续发展的战略性资源。国际上已将对生物遗传资源的占有情况作为衡量一个国家国力的重要指标之一。正是由于生物遗传资源具有重要的社会价值和巨大的经济价值，使得一些生物遗传资源并不丰富、但生物技术发达的发达国家通过非法途径大肆窃取我国生物遗传资源，在经过其生物技术加工后，开发出新的药品或作物品种，再申请专利保护，并将成果以专利技术和专利产品的形式高价向发展中国家兜售，获取高额利润。

　　近些年来，在经济及科技等对外开放活动中，事实上已经有不少的遗传资源以种种形式流失，其中许多是含有传统利用知识、具有现实和潜在价值的生物种质材料，也有许多是未经知识产权化、有关遗传种质的科技成果。例如：100年前原产于中国的猕猴桃，现已成为新西兰出口创汇的名优水果；在过去的几十年中，中国的大豆品种资源也严重流失，美国已收集到中国北方大部分地区的全部大豆种质资源，最终使中国从世界上最大的大豆出口国变为最大的大豆进口国；还有中国的珍贵花卉植物资源流失也非常严重，1979-1980年国家一级保护的广西金花茶外流日、美、澳三国；又如北京市场上90％北京烤鸭为英国品种"樱桃谷"，而"樱桃谷"正是中国传统"北京鸭"在国外杂交的后代4……中国的很多优良品种资源被外国窃取后，经其育种和生物技术加工，变为新的品种后，中国又不得不将之高价引回，损失惨重。

　　由此可见，遗传资源作为一国最宝贵的自然资源，是人类生存和社会经济可持续发展的战略性资源，也是生物多样性的具体体现。但是随着动、植物物种资源的不断减少和生物技术迅猛发展，人们对遗传资源的需求不断增加，遗传资源已经逐步由公共物品转变为稀缺物品。同时由于经济水平、生物技术和遗传资源占有量等方面的差异，导致发达国家与发展中国家的遗传资源利益之争越演越烈。因此，我国必须尽快制定恰当的遗传资源保护制度，以使得我国丰富的遗传资源得到充分保护和合理的开发利用，实现国家利益、公民利益和社会利益共赢。

　　三、我国生物遗传资源法律保护和管理的现状及问题

　　目前，我国已经制定一系列与保护和管理生物遗传资源相关的法律、法规、规章和条例。我国宪法的第9条和第26条分别规定，国家保障自然资源的合理利用，保护珍贵动植物；禁止任何组织和个人利用任何手段侵占或破坏自然资源；并且还在刑法中增加了破坏环境资源罪。另外，我国制定的一些主要的生物遗传资源保护的相关法律包括有：《环境保护法》、《海洋环境保护法》、《森林法》、《草原法》、《渔业法》、《野生动物保护法》、《水土保护法》、《种子法》等。为有效实施这些法律，还制订了《自然保护区条例》、《野生植物保护条例》、《种畜禽管理条例》等20余部行政法规。各地方各部门也制定了相关的部门规章和地方法规，如《珍稀濒危保护植物名录》、《林木良种名录》、《陆生野生动物保护实施条例》等。上述法规的颁布和实施，对我国遗传资源的收集、保存、交换和利用等方面起到重要的促进作用。

　　但是，同时我国的生物遗传资源相关立法和管理体系仍然不完善，存在很多问题：

　　（一）我国目前缺少健全的生物遗传资源保护和管理的法规系统

　　如前所述，尽管我国已经颁布实施了一系列与保护和管理生物遗传资源有关的法律法规，但这些法规，无论在立法还是在执法方面还远不完善。

　　1．缺少专门的遗传资源保护和管理的法律法规

　　现有的遗传资源管理规定是在其他法律法规下附带作出的，内容很不完善，也不具体，尤其是在遗传资源的取得、惠益分享和专利制度方面基本上是空白，使很多想通过合法途径获取生物遗传资源的外国公司感到无所适从，而有些外国公司却通过合作研究或共同建立数据库等方式，无偿窃取我国遗传资源。

　　即使是现有的法律规定对于生物遗传资源的保护和管理也存在较多漏洞：在保护和管理的对象方面，多是偏重于农作物资源的管理，而对于渔业、微生物、家养动植物和经济动植物却极少涉及，甚至几乎是空白；在管理的内容上，重点在于动植物资源的市场经营管理，而对于控制生物遗传资源的进出境管理、国际和国家间遗传资源的获取程序和惠益分享机制却没有详细规定；在立法的管理层次上，多注重国家现有保护名录下的重点动植物保护，对于未列入名录的动植物遗传资源的保护却没有明确规定，如《野生植物保护条例》和《野生动物保护条例》。

　　2．缺乏可操作的关于生物遗传资源管理部门的规定

　　目前我国的有关生物遗传资源立法中，对于专门的遗传资源的管理部门没有规定，对此是多部门管理、各司其职，没有统一对外的权威管理部门和管理体系的规定。而且已有的部门规章中，只规定了本部门的职责，没涉及与相关部门职责分工和协作，往往造成各部门职能交叉，争抢管理权或推托责任的现象发生，再加上缺乏有效监督，难以履行国家有效监管职能。混乱的管理体制造生物遗传资源引进和输出渠道混乱，导致我国有的生物遗传资源生境受到严重威胁5，有的则大量流失。

　　3．缺乏与国际规则接轨的法律法规

　　我国现已加入《濒危野生动植物物种国际贸易公约》、《生物多样性公约》、《卡塔赫纳生物安全议定书》、《与贸易有关的知识产权协定》、《国际植物新品种保护公约》、《粮食和农业植物遗传资源国际约定》等国际条约，但我国现有的法规已不能适应这些条约的需要。这些国际条约是我国法律体系的重要组成部分，如与国内法冲突，应优先适用，因此我国应制订与国际规则接轨的国内法，尤其是应该尽快立法以解决我国与其他国家间遗传资源获取和惠益分享的程序、方式、条件和机制等问题。

　　（二）对于生物遗传资源保护的法律法规，有法不依，执法不严

　　虽然我国已经制定并实施了一系列有关生物遗传资源的法律法规，但实践中，往往存在有法不依，执法不力的现象。如《种子法》和《进出口农作物种子（苗）管理暂行办法》中有种质资源引进和出口的申报和登记规定。但是，实践中由于申报手续繁琐，保管取货麻烦，加上审批非、检疫费昂贵，许多引种单位干脆不申报、不送检，特别是许多情况下由科技人员个人带回或带出……6这种有法不依的做法十分普遍，再加上执法不严，这些违法行为不但得不到制止，反而越发严重，不仅带进许多本没有的病虫害，威胁生物资源生存，还造成我国生物遗传资源严重流失。

　　（三）缺乏加强和鼓励生物遗传资源科学研究，以及有关生物多样性和生物遗传资源环境宣传和教育的规定和实践

　　我国现有的生物遗传资源很丰富，但很多还没有开发出来，这是由于我国的生物科研水平比较低，有些资源我们认为没有用，但被其他国家获取后，经研究就成为重要资源。因此我国应加强和鼓励生物遗传资源的收集、保护、利用和研究，使之为我们所有所用。同时，据调查，在北京，知道生物多样性的人大概占60％左右。但是到农村，这个比例就很低。近年来，环境保护、防止污染的环境宣传和教育有了一定发展，但是关于生物多样性和生物遗传资源的保护却很少提及，公众对其也少有了解，所以还应该加强有关生物多样性和生物遗传资源保护的环境宣传和教育。

　　四、完善我国生物遗传资源保护法律制度的对策及建议

　　我国现行的生物遗传资源保护法律制度存在诸多问题，不能有效的保护我国的生物遗传资源，也不能适应目前国际规则以及国际社会和国家间生物遗传资源的获取和惠益分享的需要。因此，为了增强法规的系统性和专业性，实现对生物遗传资源的保护和管理，应当尽快根据需要制定一些新的法律、法规，使其既能履行我国加入的国际条约或协定所承诺的义务，又能综合和全面地涵盖、保护和管理各种生物遗传资源，规范生物遗传资源的引进、输出、获取和惠益分享，并促进生物遗传资源的收集、保存、保护、研究和开发利用，维护国家利益和其他权益者的合法权益。为此，笔者对我国新的生物遗传资源立法提出以下几方面建议：

　　（一）生物遗传资源保护法律制度应遵循的原则

　　生物遗传资源保护法律制度的原则对生物遗传资源保护法律制度起指导作用，其应体现与贯穿在全部生物遗传资源保护法律法规中。根据环境与资源保护法以及国际环境法的原则，我们可以认为生物遗传资源保护法律制度应主要包括：生物遗传资源主权原则、公平合理原则和可持续发展原则。

　　1．生物遗传资源主权原则

　　在联合国《生物多样性公约》（后称《公约》）谈判中，发展中国家经多方努力，终将“生物遗传资源的国家主权原则”写入了公约。《公约》第15条第1款：“确认各国对其自然资源拥有的主权权利，因而可否取得遗传资源的决定权属于国家政府，并依照国家法律行使。”《公约》还在第3条具体规定国家主权权利。资源国家主权主要体现在：遗传资源所有权、对研发成果、知识产权和经济利益的分享权。我国作为主权国家，当然对本国的生物遗传资源享有主权，这是一切生物资源法律制度的前提和基础，因此生物遗传资源主权原则应成为我国生物遗传资源保护法律制度遵循的原则，并据此具体规定我国生物遗传资源的产权制度。

　　2．公平合理原则

　　公平合理原则是指生物遗传资源的开发利用、惠益分享都要做到公平合理的原则。公平合理的惠益分享，既指国际社会和国家间生物遗传资源知识产权和其他利益的公平合理分享，包括商定公平合理的取得条件、程序和惠益的分配；还指我国内部生物遗传资源的提供者、使用者和收益者的利益的公平合理分配，包括制定相关制度和措施保护育种者权利和农民权，并进行有效的生态补偿。这也与《公约》的规定相符合，如其第8条第1款规定：“依照国家立法，尊重、保存和维持土著和地方社区体现传统生活方式而与生物多样性的保护和持续利用相关的知识、创新和实践并促进其广泛应用，由此等知识、创新和实践的拥有者认可和参与下并鼓励公平地分享因利用此等知识、创新和做法而获得的惠益。”此外《公约》的第15、16条也有相关规定。由于生物遗传资源的获取和惠益分享制度是生物遗传资源法律制度中最重要的一环，因此公平合理原则当然也就成为生物遗传资源保护法律制度的原则之一。

　　3．可持续发展原则

　　可持续发展原则是指人类社会、经济的发展不能以破坏人类赖以生存的环境资源为条件，经济社会的发展应既满足当代人的需要，又不危害后代人的生存需要的能力。可持续发展原则不仅是整个环境资源法的立法指导原则，也是其基本原则之一，当然也是生物遗传资源保护法律制度的基本原则。可持续发展原则要求生物遗传资源保护法律制度应该明确规定生物遗传资源的开发利用应本着可持续的方式进行，不能过度攫取遗传资源来换取暂时的经济利益，以充分有效地保护和管理我国的生物遗传资源，提高人类福利，创造自然与社会的和谐。

　　（二）我国生物遗传资源保护法律的制度构建

　　1．事先知情同意制度（PIC）

　　事先知情同意制度，来源于《生物多样性公约》中规定的事先知情同意原则。有些人认为事先知情同意原则应成为我国生物遗传资源保护法律制度的一项原则，但是笔者认为，事先知情同意原则仅是生物遗传资源获取和惠益分享的前置程序，不能作为整个生物遗传资源保护法律的原则。

　　事先知情同意，起始于《控制危险废物越境转移和处置的巴塞尔公约》，此后《生物多样性公约》第15条第5款规定：“遗传资源的取得须经提供这种资源的缔约国事先知情同意，除非该缔约国另有决定。”这就是遗传资源取得事先知情同意制度的渊源。之所以规定事先同意制度，是因为生物遗传资源的获取不仅涉及一国的国家主权和国家利益，还涉及到遗传资源所有者的切身利益，因此生物遗传资源的获取必须经过该国有关主管当局的同意。特别是对遗传资源丰富的发展中国家，其对此认识不够，法律意识淡薄，如果没有事先知情同意制度把关的话，很容易被一些发达国家窃取遗传资源。

　　《生物多样性公约》有关事先知情同意规定仅是框架式的，我国的生物遗传资源立法还必须在符合国际规则的基础上将之具体化，使其具有法律上的确定性和清晰性，并作出相关程序和限制规定。进而，将其引入到TRIPS协议中，才可以从源头上为遗传资源的保护提供法律保障。8 事先知情同意制度主要包括两个方面的涵义：“事先”和“知情”。“事先”规定了遗传资源的取得和利用者向我国有关当局（接收部门和审批部门）说明情况和征求意见的时间，必须在其取得遗传资源前，事后的说明和征求无效，如果当事人违反了此规定，有关当局应该否认其取得权并对其予以处罚，如果该取得行为损害了遗传资源所有人的合法权益，该所有人可以要求其赔偿损失。“知情”是同意的前提条件，即欲取得遗传资源者必须在申请时向有关当局详细说明情况，包括：取得的目的、用途、方式、风险及影响评估等。我国有关当局应当严格审查索取人提交的报告，慎重决定。同时，作为生物遗传资源的所有国有关当局，我国也应该明确规定遗传资源的取得条件和申报审批程序，以及适用范围，提高法律的透明度，使申请者明确了解相关手续和内容。由于生物遗传资源及其所涉利益的重要性，有关当局的决定必须为书面形式，如其同意申请人取得遗传资源，双方必须订立书面的许可合同，做出明示表示，遗传资源所有国有关当局的默示不表示其同意申请人有权取得。

　　2．共同协商制度（MAT）

　　生物遗传资源引进和输出申请人在申请后，如我国有关当局原则上同意其获取，应当由双方就申请引进和输出的条件、方式；惠益分享的条件、方式及相关内容进行进一步的协商，达成一致形成协议后，才能进行正式批准和备案。共同协商制度包括协商生物遗传资源的引进和输出。如前所述，生物遗传资源的输出当然要经过我国有关当局参与的协商和批准。而需要从国外获取遗传资源的国内组织和个人，也必须先向有关主管部门提出申请，经审核后由主管部门统一对外提出获取申请，并与国外相关部门协商获取条件、监督协议实施。

　　共同协商所达成的条件，是生物遗传资源获取和惠益分享的前提和基础，争取有利的条件意义重大，因此谈判及谈判方案也就十分重要。我国生物遗传资源保护法律制度中，应当具体规定谈判小组及协议签订主体的性质、地位、组成方式、成员和职权范围，并设定协商的程序、具体内容和条件，以及协议的实施问题。

　　1）关于谈判主体，最好根据不同的遗传资源及具体需要设置专门的谈判小组，其成员可以包括法律、生物、技术等各方面的专家。但是我们应该注意的是，协商的谈判主体不一定就是协议的签署主体，有的情况下，二者也许是重合的，但是可以确定的是，协议的签署主体必须是能够代表国家利益的有关当局或主管部门，或其委托的其他组织或部门。

　　2）《关于获取遗传资源并公正和公平分享通过其利用所产生惠益的波恩准则》（后称《波恩准则》）列出了的典型的共同商定条件的指导性清单，以及关于利益分享的条款应根据具体实现公平合理的情况，协商利益分享的条件、义务、程序、利益类型、时间、如何分配及机制等。我国在制定生物遗传资源共同协商制度时，应充分借鉴《波恩准则》的规定，并考虑我国的实际情况，设定更加实用的协商条件。

　　3）对于共同协商后达成的协议，签署主体应负责并监督其实施，并根据不同的实施阶段做出实施报告，以保证协议真正有效实施。另外，协议的其他利益相关者，“……特别是土著居民与地方社区应该在遗传资源获取和利益分享协议的不同履行阶段，协助国家监督协议的执行情况”。

　　3．生物遗传资源惠益分享制度

　　前面所述的事先知情同意制度和共同协商制度是生物遗传资源获取的重要内容，在获取生物遗传资源后，需要重点研究的就是生物遗传资源的惠益分享。生物遗传资源的惠益分享制度，是生物遗传资源的提供方、获取方及其它利益相关者，在共同协商和批准获取遗传资源后，按照共同商定的条件，公平分享研发此种遗传资源的成果以及商业和其他方面利用此种资源所获的利益的制度，包括生物遗传资源资料、信息和设施的提供与共享；惠益分享的形式，研究成果的转基因产品及其环境释放的风险评估与管理等。我国现行的法律法规确立了遗传资源获取与惠益分享的基本法律框架。这一法律框架以宪法性规范为指导、以各项自然资源法为主干、以行政法规与部门规章相配套、以国际条约为补充。它初步解决了遗传资源获取与惠益分享管制方面“有法可依”的问题，但是还应进一步完善。《生物多样性公约》确立了公平合理地分享因利用遗传资源而产生的惠益的宗旨，这一规定对于生物资源丰富但生物技术不发达的发展中国家极为有利；《粮食和农业植物遗传资源国际条约》制定了获取和惠益分享方法的多边途径，建立“获取和利益分享多边系统（MLS）”，12以方便遗传资源的获取和惠益分享，我国应该据此进一步构建生物遗传资源惠益分享制度。

　　生物遗传资源的惠益分享是生物遗传资源保护法律制度中最重要的制度，主要有以下几个问题需要解决：

　　首先，我国的生物遗传资源获取和惠益分享制度，应本着国家利益为主的原则进行，即由生物遗传资源主管部门统一对外协商和处理相关事务，先以国家利益优先，兼顾遗传资源提供者的利益；先处理国家和外国的惠益分享问题，再合理分配国内各方的惠益。

　　但是，在国内分配惠益时，需要特别注意的是关于农民权的问题。我国是一个农业大国，农民占了全国人口的绝对多数，有大量从事农业的人口，如何实现农民在遗传资源惠益分享中的权利是一个迫切的课题。当前，我国正在实施新世纪的农业发展战略，遗传资源对保障食物安全供给具有不可替代性。因此，承认农民在保护和持续利用生物遗传资源方面的贡献，并建立相关机制保证农民在现代农业技术的发展和应用过程中受益，对于我国这样一个农业大国而言意义重大。按照联合国粮农组织(FAO) 的定义，农民权是指农民，特别是原产地和生物多样性中心的农民，基于他们过去、现在和将来在保存、改良和提供植物遗传资源中所作的贡献而产生的权利。13《粮食和农业植物遗传资源国际条约》对农民权利做了广泛解释，包括传统知识保护权、平等分享利益权及决策参与权。14我国遗传资源惠益分享制度中，应明确承认农民在动植物遗传资源的保护和开发中所做出的巨大贡献，并根据农民的实际需要，适当安排农民分享惠益的顺序，尽量将其置于优先位置，规定具体措施尽量保护农民权利，并且应明确规定不得限制农民保留、使用、交换和出售其自留的种子/繁殖材料的权利15。如何界定农民权的性质、主体和范围，以及一套可操作的农民权的实现模式，有待于进一步设计。

　　除此之外，在分享遗传资源的惠益中还需要注意的一个问题就是生态补偿。我国现有的法律法规大多是从国家的角度规定了对生物遗传资源的主权，而对于生物遗传资源所在地区的利益，应该采取什么样的方式给予保护，还是一个空白。我国有些地区的生态环境十分脆弱，如果只是一味开发利用其生物遗传资源而不予以保护和补偿，结果只能是遗传资源消失殆尽。因此，国家必须本着适度补偿和保护优先的原则，对遗传资源所在的地区或社区，给予适当的补偿，以保护当地的生物遗传资源。补偿可以采取货币补偿、技术帮助和赋予知识产权等方式。

　　第二，生物遗传资源的惠益分享模式。目前，世界上的讨论的遗传资源惠益分享模式主要有合同模式和立法模式。其中合同模式主要有四种：哥斯达黎加国家生物多样性研究所—默克公司(INBio-Merk) 模式；美国国家癌症研究所(NCI) 模式；沙曼(Shaman) 制药公司模式；国际生物多样性合作组织( ICBG) 模式。我国的生物遗传资源惠益分享应主要采取书面合同或协议模式通过私法予以管理为主、立法模式为辅的做法，因为公法已经越来越难以协调惠益分享中的权利义务关系。这是由于遗传资源本身并不一定属于特定的主体，而是一个社区或多个社区的共同财产，因此强制的惠益分享安排几乎使不可能的。目前，我国关于遗传资源获取与惠益分享合同式安排的实际案例并不多见，湖北省农业科学院与瑞士巴塞尔先正达（Syngenta）作物保护公司之间的微生物遗传资源获取与惠益分享合同是其中之一。

　　我国应该在法律中规定遗传资源惠益分享的协议应包括一些基本的内容，以保证遗传资源的获取和利用不得损害国家和相关利益人的合法权益，这也是立法模式的一部分。因此订立遗传资源惠益分享协议，不仅要在自愿、事先知情同意和共同协商条件的基础上，还必须遵循以下原则：a．遗传资源的主权原则；b．尊重、保护和维系土著和地方社区的知识、创新和做法，保护和鼓励按照传统习俗使用生物资源；c．利于遗传资源的可持续利用和保护生物多样性。此外，遗传资源的获取和惠益分享协议必须同时符合我国和其他相关国家法律的规定。

　　第三，生物遗传资源的惠益分享机制。关于遗传资源的惠益分享机制的设计也是国际社会在讨论传统资源保护问题过程中遇到的一个棘手问题。MLS根据特定条件和通过信息交流、技术获取和转让、能力建设以及分享商业化产生的利益等机制的惠益分享对方便获取做出规定，但其也没有充分反映传统资源保有者的切身利益。我国的遗传资源法律制度在设计惠益分享的机制时，应确保获取的惠益来得其所、用得其所，使遗传资源的提供者、对所使用的遗传资源的保持和维护做出贡献的人成为真正的受益人，促进遗传资源保持和生物多样性的可持续利用。惠益分享机制是灵活而且多元的，可以根据不同的情况予以调整。我国可以建立遗传资源获取的“国家基金制度”，本着共同受益的精神，将一定比例的遗传资源惠益集中在一起，形成一个基金，以用于中国获取国外重要遗传资源的补助，或用于补偿或支持遗传资源保护事业17；也可以建立“信托基金”制度，通过向遗传资源使用方收取许可费用而建立，主要用于遗传资源所在地的保护和建设等。

　　第四，生物遗传资源的惠益分享方式。惠益分享方式主要可分为货币惠益和非货币惠益。金钱惠益是最主要的表现形式，包括收取的样本费用、首次使用费、商业化的许可费、共同商定的薪资、相关知识产权的共有等等。非金钱惠益包括：参与遗传资源的研发和成果分享、获取相关遗传资源的研究资料和信息、接受技术和设施的帮助、教育和培训方面的帮助、对遗传资源移地保护设施和数据库的许可使用、制度能力建设、食品和生活保障利益、专利保护等等。非金钱惠益，如参与研发、分享成果、加强培训和能力建设等，对于发展中国家而言，意义可能要远远大于金钱惠益。

　　惠益分享过程中，国家级应建立遗传资源获取和惠益分享的资料交换所，统一协调和分配各部门以及各个惠益者之间的惠益共享，并加强同国际上其他国家和多边系统的合作。

　　4．生物遗传资源的知识产权制度

　　在促进遗传资源和相关传统知识获取的惠益分享方面，知识产权制度发挥了实际作用。在现有的知识产权体系下，目前国际上探讨的生物遗传资源的知识产权保护方式主要是专利制度。美国、欧洲和日本一些生物技术发达的国家，将目标对准生物资源丰富、传统文化深厚，但科技水平较低，特别是生物技术知识产权制度不完善的发展中国家，通过各种手段获取这些国家的生物遗传资源，尤其是对实质上已为当地民族传统利用的作物品种、天然药物等，直接或改头换面申请专利，获得知识产权，形成一种新形式的资源掠夺和主权侵犯，并造成相关的贸易限制及市场垄断，如著名的印度香米专利事件、泰国香米专利事件等，我国也是受害国之一，如中国大豆专利事件。中国传统上不对基因、品种授予专利或其它保护，但是加入WTO和《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPs协议）后，这种情况受到挑战。为了使我国丰富的生物遗传资源优势以及深厚的生物资源传统利用知识优势，转化为现代科技优势和新兴产业优势，以创新技术支持新的增长方式，造就新的经济增长点，满足经济社会可持续发展的需求，必须进一步完善现有的知识产权制度，并建立新的遗传资源保护方式。

　　（1）现有知识产权制度的改进

　　涉及遗传资源的专利权已不仅仅是经济的问题，还是复杂的伦理问题、社会问题，甚至涉及一些特定群体的宗教信仰。18 因此，应该对授予遗传资源专利的范围和条件进行严格的限制。一方面，既要审慎处理国外的遗传资源专利申请，同时又要采取措施完善现有的知识产权保护措施。

　　①TRIPs协议规定可以对发明授予专利，但是却没有对发明的内涵予以界定，发展中国家可以根据其自身需要，自行采取更为严格的专利授予方式。我们可以认为生物遗传物质，通过技术手段第一次将其分离出来，改变了其存在状态或内部结构，从而使其显示出过去未曾显示的使用价值，就可以视为一项发明，或者在遗传资源的基础上运用现代技术取得的发明，可以依法授予专利权。但是，在授予发明专利时，应慎重对待生命物质，如动植物新品种、遗传材料以及人类基因，并对微生物的定义进行严格的限制等。

　　②对于授予专利的标准和条件，应该规定更为严格的标准，不但要符合专利法规定的“三性”，即新颖性、创造性和工业实用性，还应该提供遗传资源获取的合法证明，包括：相关遗传资源的确切来源；该国生物资源权利人的授权许可；各方关于遗传资源许可协议的合同文本；该国政府对签署交易的审核批准等。19如果申请人提供了虚假的信息，应当取消其专利权，并让其承担相应的法律责任。

　　③关于专利的公开，公开是专利制度的核心，无论哪种情况下，都应披露发明人的身份、所使用的遗传资源、遗传资源起源国、地理来源的信息以及事先知情同意的证据。根据世界知识产权大会的《关于与遗传资源和传统知识有关的公开要求问题的技术研究报告草案》，建议建立微生物及生物材料的保藏系统，以公开无法用文字表述的微生物及生物材料的细节。

　　④其他规定。对于与遗传资源专利权密切相关的传统知识、创新和做法，我国可以建立国家传统知识登记制度，将其作为特殊的知识产权进行保护。对于专利申请的程序，应当设置明确透明的程序规定，并设置成本较低的复议与宣告专利无效的程序。此外，我国的遗传资源专利制度中还应规定有效的强制许可制度和政府为了公共利益而使用专利的条款等。

　　（2）其他的遗传资源保护方式——专门制度、习惯法

　　除了授予遗传资源发明专利权外，一些学者和非政府组织强烈建议建立一种专门的知识产权制度，即为适应生物遗传资源及传统知识的本质和特点而专门设立的法律制度。1994年第三届世界网络会议（社区知识产权法）对社区的集体知识创立了类似社区权的国家专门法示范本。此外，在《与贸易有关的知识产权协议》第27条第3款b项规定对植物新品种以专利制度或有效的专门制度，或以任何组合制度来保护。专门制度是根据不同对象的不同特征而设立的，具有针对性，不能一概而论。但是在设计专门制度时，应对以下方面予以充分考虑：保护客体的定义和范围、保护的条件、授予的权利（排除权，取得报酬权，防止盗用权）、权利所有人（个人/集体）、获得权利的方式，包括注册、保护年限、实施措施。

　　另一种保护遗传资源的方式是习惯法保护。根据世界知识产权组织收集的证据，在某些情况下该保护包括可与知识产权相提并论的内容。但是这种方法可能在民族国家内部引发远远超过遗传资源和与遗传资源有关的传统知识问题的政治后果。21对于我国而言，一些少数民族地区有其固定的习惯法约束，这些习惯法对于当地的发展起到了相当大的作用，我们可以对其进行研究，在当地将这些习惯法和国家立法相衔接，保护当地的传统知识和遗传资源，但同时也应处理好二者的关系，不得滥用习惯法而损害了国家立法的权威。

　　（三）建立综合管理、协调分工的生物遗传资源管理体制

　　以上有关生物遗传资源的制度规定，必须由具体的部门予以实施才能具体落实。因此，新的生物遗传资源法律制度必须解决现有的部门管理不统一、管理混乱的局面。目前，我国已于2003年成立了国家生物物种部际联席会议制度，其由国家环保总局、国家发改委、农业部、商务部、国家林业局、国家知识产权局等17个部门组成；同时还成立了由17位不同学科专家组成的“国家生物物种资源保护专家委员会”，对全国重点第五物种资源的调查进行指导和审议。但是，我国目前仍没有综合的专门机构，因此应成立专门的国家生物遗传资源管理部门，规定部际联合工作及协调沟通的机制，保证部门间在遗传资源保护、保存、管理、研发方面的信息和成果的共享，并建立相应的配套机构，形成以专门机构为主导，多部门联合工作，中央到地方统一行动的管理机构体系。这就需要对现有的关于管理部门的规定重新整合，查缺补漏，解决目前管理部门实践中管理和操作的弊端，实现真正有效的管理。

　　（四）配套规定与具体措施

　　生物遗传资源法律制度还应就以上的制度制定具体的措施，包括规范保护措施；激励机制；全国生物遗传资源的收集、鉴定和管理制度和措施；全国遗传资源保护管理的检查制度和措施；宣传教育措施等。

　　在制定专门的生物遗传资源法的同时，应该再制定和发布一系列与之相配套的规范性文件，包括条例、指南、程序规定、实施细则、制度、计划、名录以及政策等，以保证、支持和配合法规的具体而有效的实施。

　　综上所述，我国作为一个生物遗传资源十分丰富的发展中国家，应该紧密结合实际，通过不断完善国内立法来保护生物遗传资源，实现公平合理的生物遗传资源的获取和惠益分享。同时，在国际上要维护我国在遗传资源惠益分享和知识产权中的合理份额，积极参加国际生物遗传资源立法活动，坚定立场，影响国际公约、条约的走向，维护发展中国家的利益。

　　来源：2006年中国法学会环境资源法学研究会年会论文集
　　作者单位：中国政法大学

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